河池非法猎捕鸟类、杀害珍贵、濒危野生动物二审刑事判决书

抓鸟

吴某甲、韦某非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物二审刑事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2015）河市刑一终字第7号

原公诉机关广西壮族自治区环江毛南族自治县人民检察院。

上诉人（原审被告人）吴某甲，农民。因涉嫌犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，于2013年10月5日被刑事拘留，同年10月22日被逮捕，现羁押于环江毛南族自治县看守所。

辩护人方强，广西胜涛律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）韦某，绰号“阿亮”，农民。因涉嫌犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，于2013年10月5日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕，现羁押于环江毛南族自治县看守所。

辩护人栗光平，广西银正律师事务所律师。

辩护人卢红生，广西银正律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告人）银某，绰号“阿飞”，农民。因涉嫌犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，于2013年10月5日被刑事拘留，同年10月23日被逮捕，现羁押于环江毛南族自治县看守所。

辩护人曾信强，广西胜涛律师事务所律师。

广西壮族自治区环江毛南族自治县人民法院审理环江毛南族自治县人民检察院指控被告人吴某甲、韦某、银某犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪一案，于2014年9月23日作出（2014）环刑初字第39号刑事判决，吴某甲、韦某、银某均不服，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2015年3月13日公开开庭审理了本案，河池市人民检察院指派检察员吴胜福出庭履行职务，上诉人吴某甲及其辩护人方强、上诉人韦某及其辩护人栗光平、卢红生、上诉人银某及其辩护人曾信强到庭参加诉讼，现已审理终结。

原判认定，2013年10月4日18时许，被告人吴某甲打电话给被告人韦某提出“今晚去打鸟，你来我家吃饭吧”，随后被告人韦某就去吴某甲家吃饭，尔后被告人吴某甲又用手机与银某说“去打鸟吧，我这边有车，搭摩托车来这里得了。吃饭过程中被告人吴某甲说“我的车送货去外面了，没有空，开韦某的车去吧”。之后由被告人韦某驾驶车牌号为桂B××的五菱荣光柳微车（该车行驶证的所有人为吴某乙），搭载被告人吴某甲、银某与同伙廖春海、廖荣茂、银献全、“卜严”（四人均另行处理）等七人携带由吴某甲提供的V型捕鸟网和电瓶、银某提供的简易探照灯前往广西九万山国家级自然保护区。被告人韦某、吴某甲、银某等人由广西融水苗族自治县汪洞乡池洞村沿着省道309线行驶至保护区内的白崖山（地名，位于保护区），七人下车后在路边的位置架好灯，电源接通后由廖荣茂手持V型捕鸟网开始捕鸟，被告人银某等人用随手折的树枝打鸟、捡打落在地上的鸟。数分钟后，韦某、廖春海、银献全、“卜严”等四人觉得这个点的鸟比较少，就继续驾驶车往池洞方向行驶约700米的距离另选了一个点。被告人吴某甲、银某等人所带的电瓶没电，便与被告人韦某等人会合。随后被告人韦某、吴某甲、银某等人将简易探照灯接到柳微车电瓶上继续以照明的方式行猎。2013年10月5日1时许，公安人员巡逻至此，当场将被告人韦某、吴某甲、银某抓获，并缴获桂B××五菱荣光面包车一辆、电筒一个、探照灯一个、捕鸟网一张，以及各种鸟类死体90只。经鉴定，所查获的90只鸟类死体中有国家二级重点保护野生动物小鸦鹃21只、绿鸠1只，广西区重点保护野生动物6种共31只，国家三有动物37只。案发后，公安机关已将扣押的鸟类烧毁。三被告人到案后，如实供述犯罪事实。

上述事实，有经庭审举证、质证的接受刑事案件登记表，三被告人的户籍证明及信息表，广西机构编制委员会文件［桂编（2011）30号］，国办发（2007）20号国务院办公厅文件《国务院办公厅关于发布河北塞罕坝等19处新建国家级自然保护区名单的通知》，广西九万山自然保护区功能区划图，扣押物品、文件清单，处理非正常来源陆生动物及其产品审批登记表及照片，鉴定聘请书，鉴定意见通知书，桂动鉴（N0.20130650）号野生动植物物种鉴定证明，桂林发（2007）1号《关于成立广西壮族自治区林业局野生动植物管理专家委员会的通知》及专家资质说明，公安机关对三被告人的到案经过说明，现场图、现场勘查笔录及照片，现场指认笔录及照片，作案工具照片，辨认相片笔录及照片，扣押被捕杀的鸟类照片，烧毁鸟类现场照片，证人吴某乙的证言，被告人吴某甲、韦某、银某的供述与辩解等证据证实。

原判认为，“非法狩猎行为同时犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪的，应根据行为性质与具体情况，以非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪论处”。被告人吴某甲、韦某、银某、明知广西九万山是国家级自然保护区，禁止在自然保护区非法狩猎或非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物。亦明知在广西九万山国家级自然保护区内狩猎行为会导致杀害珍贵、濒危野生动物，但三被告人仍然放任非法进入自然保护区内狩猎，三被告人非法猎捕杀害野生动物的主观故意明确，客观上违反国家野生动物保护法，实施了非法猎捕杀害珍贵、濒危野生动物的行为，非法杀害国家二级重点保护野生动物小鸦鹃21只、绿鸠1只，广西区重点保护野生动物6种共31只，国家三有动物37只，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法杀害珍贵、濒危野生动物罪。公诉机关指控三被告人犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。在共同实施非法猎捕杀害珍贵、濒危野生动物犯罪过程中，被告人吴某甲提出犯意，筹划组织，并提供捕鸟网、电瓶，确定选择捕鸟地点，同时参与实施了猎杀鸟类行为，起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人韦某、银某积极参与，起着辅助的作用，是从犯，依法应当减轻处罚；三被告人到案后，如实供述自己的罪行，可从轻处罚。作案工具，公安机关未随卷移送，本院暂不作处理。根据三被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会危害程度及悔罪表现等，应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第四十五条，第四十七条，第六十七条第三款，第六十一条，第五十二条，第五十三条及《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，对被告人吴某甲处罚；应依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款，第二十五条第一款，第二十七条，第四十五条，第四十七条，第六十七条第三款，第六十一条，第五十二条，第五十三条及《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定，对被告人韦某、银某处罚；判决：一、被告人吴某甲犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元；二、被告人韦某犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑七年，并处罚金七千元；三、被告人银某非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑七年，并处罚金七千元；

三上诉人上诉及其辩护人辩护的主要理由有：1、广西九万山属于自然保护区其听过，杨梅坳那个地方是在保护区内，但是不知道哪个地方不能打鸟，保护区的管理范围及地界到哪里也不懂。三人去那里打鸟只是出于好玩。同时三人均不知道其所猎杀的动物是国家二级重点保护陆生野生动物。主观上没有犯罪故意，不构成非法猎捕杀害珍贵、濒危野生动物罪，即使构成犯罪，应是非法狩猎罪，原判定罪错误，导致量刑错误；2、案发当晚除上诉人等七人在案发地捕鸟外，还有其他人在该地捕鸟，但在公安进行抓获时逃跑了，公安机关还缴获了其他捕鸟人的作案工具（捕鸟网、探照灯、电瓶、对讲机以及无牌照车辆一台），公安机关缴获的鸟有绝大部分是其他人捕的，上诉人在现场指认捕获的鸟的数量和第二天在派出所指认的鸟的数量有明显不同。原判未查清该事实，将其他人捕获的鸟认定为上诉人捕获的鸟属事实不清；3、本案中专家组作出的鉴定意见不符合法律的规定。按照有关规定，对于原物无法恢复时才用照片进行鉴定，公安机关没有提供对比的样本。鉴定这些鸟类应该要有鸟的各种细节，而本案仅有鸟的整体照片，得出鉴定不客观。鉴定人不具备鉴定资质，缺乏专业的知识，且作出鉴定的机构不具备鉴定资格。鉴定证明缺乏客观性，该结论不能作为本案的定案依据。三上诉人均请求本院予以改判。

吴某甲还上诉称其没有提出犯意，筹划组织捕鸟，原判认定其为主犯属认定事实不清。辩护人持相同辩护意见。

经审理查明，2013年10月4日18时许，经吴某甲提议，吴某甲、韦某、银某与其他四人相约去捕鸟。后众人携带由吴某甲提供的V型捕鸟网和电瓶、银某提供的简易探照灯，由韦某驾车从广西融水苗族自治县汪洞乡池洞村沿着省道309线前往广西九万山国家级自然保护区，行驶至保护区内的白崖山（地名，位于保护区），七人下车后在路边的位置架好灯，电源接通后由廖荣茂手持V型捕鸟网开始捕鸟，被告人银某等人用随手折的树枝打鸟、捡打落在地上的鸟。数分钟后，韦某等四人觉得这个点的鸟比较少，就继续驾驶车往池洞方向行驶约700米的距离另选了一个点。后被告人吴某甲、银某等人所带的电瓶没电，便与被告人韦某等人会合。随后被告人韦某、吴某甲、银某等人将简易探照灯接到柳微车电瓶上继续以照明的方式行猎。2013年10月5日1时许，公安人员巡逻至此，当场将被告人韦某、吴某甲、银某抓获，并缴获桂B××五菱荣光面包车一辆、电筒一个、探照灯一个、捕鸟网一张，以及各种鸟类死体若干，并在现场制作拍摄了被告人指认现场和捕获鸟的照片，但未清点所捕获鸟的具体数量，亦未对相同鸟类进行分类清点。次日，在环江毛南族自治县东兴派出所对案发当晚公安机关所缴获鸟类进行重新清点为90只鸟类死体，经广西壮族自治区林业厅野生动物管理专家委员会野生动物专家组鉴定，其中有国家二级重点保护野生动物小鸦鹃21只、绿鸠1只，广西区重点保护野生动物6种共31只，国家三有动物37只。案发后，公安机关已将扣押的鸟类烧毁。三被告人到案后，如实供述了捕鸟的犯罪事实，但对其具体的捕鸟数量，三被告人供述出入较大。

另查明，案发当晚在该地还有另一伙人在捕鸟，公安人员赶到现场后该伙人已逃离，公安人员在现场缴获了临时车牌桂B××五菱之光面包车一辆、探照灯四个、电瓶二个、对讲机四部等作案工具，缴获各种鸟类死体若干。

上述事实，有经一、二审庭审举证、质证的接受刑事案件登记表，三被告人的户籍证明及信息表，广西机构编制委员会文件［桂编（2011）30号］，国办发（2007）20号国务院办公厅文件《国务院办公厅关于发布河北塞罕坝等19处新建国家级自然保护区名单的通知》，广西九万山自然保护区功能区划图，扣押物品、文件清单，处理非正常来源陆生动物及其产品审批登记表及照片，鉴定聘请书，鉴定意见通知书，桂动鉴（N0.20130650）号野生动植物物种鉴定证明，桂林发（2007）1号《关于成立广西壮族自治区林业局野生动植物管理专家委员会的通知》及专家资质说明，公安机关对三被告人的到案经过说明，现场图、现场勘查笔录及照片，现场指认笔录及照片，作案工具照片，辨认相片笔录及照片，扣押被捕杀的鸟类照片，烧毁鸟类现场照片，证人吴某乙的证言，被告人吴某甲、韦某、银某的供述与辩解，二审期间补充的广西壮族自治区林业厅野生动物管理专家委员会野生动物专家组出具“野生动物物种鉴定情况说明”、广西壮族自治区森林公安局久仁派出所出具的“关于韦某等人非法狩猎案发当晚在案发地发现捕鸟人及收缴各种鸟类数量的情况说明”等证据在卷佐证。

针对上诉人上诉理由和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：

1、三上诉人提出，按照有关规定，对于原物无法恢复时才用照片进行鉴定，公安机关没有提供对比的样本。鉴定这些鸟类应该要有鸟的各种细节，而本案仅有鸟的整体照片，得出鉴定不客观。本案部分鉴定人缺乏专业知识，且作出鉴定的机构不具备鉴定资格，故本案中的鉴定证明缺乏客观性，该结论不能作为本案的定案依据。经审查，目前并未要求对野生动物物种鉴定一定需要活体或死体，本案中，公安机关将在侦查时获取的鸟类照片送由具有野生动植物管理专家组成，具有鉴定专业知识的广西壮族自治区野生动植物管理专家委员会进行鉴定，符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第144条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第87条之送检程序规定，从二审期间广西壮族自治区林业厅野生动物管理专家委员会野生动物专家组出具“野生动物物种鉴定情况说明”来看，该次鉴定根据委托机关提供的照片，进行了物种分析、论证，其作出的桂动鉴（N0.20130650号《野生动植物物种鉴定证明》，程序合法、客观真实且有科学意见，可以作为本案的证据采用。

2、三上诉人均提出，三人均不知道其所猎杀的动物是国家二级重点保护陆生野生动物。主观上没有犯罪故意，不构成非法猎捕杀害珍贵、濒危野生动物罪的辩护意见，即使构成犯罪，应是非法狩猎罪，原判定罪错误，导致量刑错误。经审查认为，《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款规定，非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产；第二款规定，违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪在主观上都是故意犯罪。被告人韦某、银某、吴某甲明知广西九万山是国家级自然保护区，禁止在自然保护区非法狩猎或非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物。其进入保护区采用网捕方式放肆捕鸟，破坏了野生动物资源，且情节严重，首先构成非法狩猎罪。同时，三上诉人采用网捕方式捕鸟，还应预见到可能会杀害珍贵、濒危鸟类，其主观上有非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的间接故意，如捕杀了国家保护的珍贵、濒危鸟类，其行为还构成非法杀害珍贵、濒危野生动物罪。依法应择一重罪处罚。

3、关于三上诉人提出，案发当晚除上诉人等七人在案发地捕鸟外，还有其他人在该地捕鸟，但在公安进行抓获时逃跑了，公安机关还缴获了其他捕鸟人的作案工具（捕鸟网、探照灯、电瓶、对讲机以及无牌照车辆一台），公安机关缴获的鸟有绝大部分是其他人捕的，上诉人在现场指认捕获的鸟的数量和第二天在派出所指认的鸟的数量有明显不同。原判未查清该事实，将其他人捕获的鸟认定为上诉人捕获的鸟属事实不清。经查，案发当晚在案发地周边还有另一伙人在捕鸟，公安机关亦缴获了这伙人的作案工具和捕获的鸟类死体。非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物相比非法狩猎罪属于重罪，具体到本案认定被告人构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪必须要有证据证实（1）被告人猎杀了国家重点保护的珍贵、濒危鸟类；（2）如属于情节严重或情节特别严重，还必须证实被告人猎杀的国家重点保护珍贵、濒危鸟类的数量。本案在案证据证实，（1）在案发现场，被告人对捕获鸟体进行了辨认，但未清点具体的数量；（2）被告人捕获的鸟类有多种，但在现场未对相同的鸟类进行数量清点和分类。虽经送检证实第二天在派出所辨认中的鸟类中有22只国家二级保护鸟类，但得不出这22只国家二级保护鸟类是被告人捕获的唯一结论，亦不能证实被告人捕获的鸟类中有国家二级保护鸟类的唯一结论。故本案认定被告人犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪的事实不清、证据不足。被告人及其辩护人的这一理由成立，本院予以支持。

4、关于本案主从犯问题

被告人吴某甲提出犯意、韦某提供车辆，三被告人在共同实施犯罪过程中，相互配合，共同协作，均起主要作用，均系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚，但吴某甲在主犯中的作用相对较大。

本院认为，非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪首先必须证明被告人非法猎杀了珍贵、濒危野生动物，其次本案中涉案的鸟为国家二级保护鸟类，根据最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，认定本案被告人非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的行为属于情节严重或情节特别严重的，还必须证明被告人在本案中猎杀的珍贵、濒危鸟类的数量。本案公安机关查获的被捕鸟体中经鉴定虽然有国家二级保护鸟类22只，但根据在案证据，得不出本案中被猎捕的国家二级重点保护野生动物小鸦鹃21只、绿鸠1只，是三上诉人捕获的唯一结论，亦不能证实三上诉人捕获的鸟类中有国家重点保护鸟类及其具体数量的唯一结论，故公诉机关指控及原判认定三上诉人的行为构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪且属于情节特别严重的事实不清、证据不足。但三上诉人明知广西九万山是国家级自然保护区，仍违反狩猎法规，在禁猎区内使用网捕的方式捕获鸟类，破坏野生动物资源，情节严重，其行为已触犯刑律，构成非法狩猎罪，故本院变更本案三上诉人所犯罪名为非法狩猎罪。在实施犯罪过程中三上诉人相互配合，共同协作，均起主要作用，均系主犯，但吴某甲提出犯意，在主犯中的作用相对较大，故对其量刑应重于其他二上诉人。三上诉人到案后，如实供述自己的罪行，可从轻处罚。根据三被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第四十五条，第四十七条，第六十七条第三款，第六十四条，第五十二条，第五十三条及《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项的规定以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销广西壮族自治区环江毛南族自治县人民法院（2014）环刑初字第39号刑事判决

二、被告人吴某甲犯非法狩猎罪，判处有期徒刑二年零六个月；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年10月5日起至2016年4月4日止）

三、被告人韦某犯非法狩猎罪，判处有期徒刑二年；

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年10月5日起至2015年10月4日止）

四、被告人银某犯非法狩猎罪，判处有期徒刑二年。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年10月5日起至2015年10月4日止）

本判决为终审判决

审判长　　黎启华

审判员　　韦绍航

审判员　　秦冬英

二〇一五年五月五日

书记员　　秦　晨